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Prudência e Direito: Pressupostos para a Compreensão Prudencial do Direito e da Justiça (parte I)

 

(conferência no III Seminário Internacional Cristianismo, Filosofia, Educação e Arte – Faculdade de Educação da Universidade de São Paulo, 24-6-02)

Mauro de Medeiros Keller
Mestre FADUSP

 

A consideração do direito como algo que, de algum modo, depende da virtude da prudência pressupõe, necessariamente, a sua vinculação ao conceito de justiça. Em outras palavras, é pela mediação da justiça que o direito reporta-se à prudência como o caminho mediante o qual opera-se o seu achamento.

A visão clássica do fenômeno jurídico nos permite compreender como se processa este trânsito da prudência ao direito: o direito é uma coisa (res), a própria coisa justa (ipsa res justa), vale dizer, não há direito e o direito não se compreende senão no âmbito da justiça, razão pela qual, a rigor, representa uma contradição a idéia de um direito injusto. Ora, uma vez que, identicamente, não há justiça sem prudência, tem-se que não pode haver direito, ou melhor, não pode haver descoberta ou achamento do direito que dispense a referência ao agir prudencial.

Que a essa tarefa de se achar o direito esteja reservado o nome de arte jurídica, trata-se de um dado que não nos deve enganar sobre o caráter eminentemente prudencial e não técnico do afazer do jurista. A ars boni et aequi, a ars cognoscendi quid justum est é tomada em sentido analógico e impróprio, em parte por força de uma certa tradição que sempre esforçou-se por entender o universo moral a partir de analogias técnicas (cfr. José Vives, “Génesis y Evolución de la Ética Platónica”; Madrid, 1970) -, em parte pela real proximidade entre a atividade jurídica e a arte, decorrente do específico caráter do meio-termo próprio da justiça, que não se encontra no agente, mas nas obras.

A arte do justo não se baseia num conhecimento dedutivo, científico, certo. Michel Villey recorda, oportunamente, que o juízo como atividade jurídica (juízo deriva de judicium) "é o ato do juiz que jus dicit, que diz o que ele reconheceu constituir o direito - e que procede ao mesmo tempo do amor à justiça e de uma faculdade intelectual ou virtus intellectiva, a prudência. (“Le Droit dans les Choses”, in “Controverses autour de l’Ontologie du Droit”, de VVAA, Paris, 1989, pág. 19).

Não convém à prudência exercer-se solitariamente. É sua parte integrante a docilidade, que significa a capacidade de deixar-se instruir fazendo calar o próprio interesse, que renuncia a refugiar-se estupidamente na absurda autarquia dum saber fictício, como nos ensina Josef Pieper (“Virtudes Fundamentais”, Lisboa, 1960, pág. 26). O homem prudente não dispensa o conselho dos prudentes, embora saiba o quão insubstituível, sua própria, incomunicável é a decisão que tomará. Assim nos afazeres do direito: o direito é uma relação entre muitos homens; nenhuma das partes num processo detém a exclusividade da solução justa. "A primeira regra do procedimento judicial é escutar as duas partes, aqueles que as defendem e outros que, a título de jurisconsultos, possam oferecer um conselho apropriado", acrescenta Villey (ibidem).

Ora, à prudência, como virtude do singular e do contingente, pertence esse tratamento dos casos particulares, esse procedimento tateante, controversial, que confronta pontos de vista adversos com o objetivo de encontrar a solução justa. Ao reconhecimento desse fato - o caráter essencial, radical da juris-prudência para a vida jurídica deve o direito romano sua magnitude. "Os juristas romanos lhe atribuíam [à jurisprudência] o papel primordial na gênese de seu direito. Há um texto do Digesto que especifica que nas origens - e na ausência de qualquer lei escrita - os seus verdadeiros autores foram os jurisprudentes. A jurisprudência representou para os romanos o berço do direito. Creio que continua sendo verdadeiro no séc. XX quanto aos setores dinâmicos do direito. Ao menos onde o sentido da palavra não foi falsificado, onde ela não desviou-se para o papel de serva da lei estática, onde ela permaneceu conhecimento dos casos, isto é, do direito nas coisas” (id., ibidem).

Cobram assim particular relevo as observações que VILLEY, GADAMER, e tantos outros têm feito, em nossos dias, sobre o caráter necessariamente diverso e móvel do direito natural (cfr. H. G. Gadamer, “Verité et Méthode”, Paris: Seuil, 1976, pág. 160/162), dentro da mais genuína tradição aristotélica. Existem regras jurídicas que são convencionais, mas existem também muitas que não se encontram sujeitas ao arbítrio da convenção humana porque a natureza da coisa não cessa de se impor. Essa mesma natureza, sendo objeto do exercício da virtude da justiça, torna-se o direito, o direito que naturalmente impõe-se à realização da justiça. E, a bem dizer, não há regras jurídicas absolutamente sujeitas ao arbítrio de uma convenção. Em todas, ainda que fracamente, a natureza da coisa faz-se sentir. Apenas na medida em que o quid de natureza da coisa não é violentado é que se pode falar de um direito (justo) também relativamente àquelas coisas atribuídas aos homens por convenção.

Ora, consoante pondera GADAMER, isto torna extremamente problemática a tarefa de se assimilar à distribuição da justiça o conceito de aplicação, que tão bem se utiliza quando se fala de uma aplicação de conhecimentos técnicos: "A reflexão nos ensina que a aplicação das leis contém uma problematicidade própria do domínio jurídico. Em comparação, a situação do artesão é inteiramente outra. Dispondo do projeto da coisa e das regras para produzi-la passando à execução, ele se pode ver forçado a se adaptar às circunstâncias e dados concretos, ou seja, a renunciar a executar o seu projeto exatamente do modo como o havia primitivamente concebido. Mas uma tal renúncia não significa de modo algum esteja sendo aperfeiçoado o saber daquilo que ele procura executar. Pelo contrário, ele se limita a simples restriçðes no curso da execução. Neste sentido, trata-se verdadeiramente de uma aplicação do seu saber, embora sofrendo a dolorosa imperfeição que lhe é inseparável" (ibidem, pág. 159). Totalmente diversa é a situação de quem se vê na contingência de solver uma pendência judicial ou baixar um ato administrativo, com vistas a aplicar a lei. Certamente ele terá, no caso concreto, de atenuar-lhe o rigor. "Mas - salienta GADAMER com grande perspicácia -, se ele assim o faz, não é por falta de melhor alternativa, mas porque, de outro modo, não estaria sendo justo. Ao atenuar a lei, ele não dá lugar a uma restrição ao direito, mas ao contrário descobre um direito melhor" (ibidem, pág. 160). Enquanto no domínio da arte a adaptação à realidade origina um minus, comparado ao saber (projeto) do artista, no domínio dos afazeres jurídicos dá-se exatamente o oposto: dessa adaptação deriva um plus ao saber (conhecimento das leis e precedentes) do jurista.

O saber do jurista não pode ser, assim, de cunho técnico - ou, com maioria de razão, científico ou filosófico. Viu-o perfeitamente ARISTÓTELES quando trouxe a lume a noção de epikeia (equidade). A lei é sempre deficiente, não porque ela seja em si mesma deficiente, mas porque relativamente à ordem por ela visada a realidade humana permanece necessariamente em outro plano, muito mais rico e multifacetado, e é esta mesma realidade humana, afinal, que postula aquela ordem.

Por seu turno, se a lei deve ser em alguns casos descumprida por equidade, isto só se pode dar porque o princípio que nos faz observá-la é o mesmo que o que nos leva algumas vezes a desacatá-la. Isto decorre de uma exigência de unidade de princípios para o agir humano.

Por conseguinte, se o saber do jurista não é ciência, sabedoria filosófica, sindérese ou técnica, resta que o seja prudência. Dikastiké phrónesis, prudência judicial (ou jurídica): assim o denomina ARISTÓTELES em sua Ética a Nicômaco (VI, B – 1441b,29).

A realidade jurídica, a vida do direito está composta de situações individuais, históricas, irredutíveis portanto umas às outras. Se a teoria jurídica tem como objeto esta especial realidade, terá de encontrar o modo de alcançá-la em sua dimensão mais característica. O longo esforço do pensamento jurídico em introduzir em sua própria constituição uma dimensão individualizadora (pense-se na doutrina dos tipos, desenvolvida especialmente na Alemanha durante o século passado, e que encontrou em Karl Engisch possivelmente o seu mais notável idealizador), levado a cabo com tantas vacilações, com tentativas da mais diversa índole, manifesta com grande clareza esta especialíssima condição do direito.

Uma questão (a título de objeção) que se pode levantar é: se na realização da justiça, que tem por objeto a obtenção do direito, em sentido estrito (dikáion) o que importa é o que objetivamente está determinado, não tendo qualquer relevância as boas disposiçðes daquele que age, não seria mais adequado recorrermos primordialmente à técnica, já que a determinação deste direito, objetivo, poderia mais seguramente ser fixada a nível institucional, prévio e fundante de toda decisão daquele que age? Em outras palavras, se o que importa é o objetivo, não o subjetivo, se é o justo em si, e não o bem de quem julga, para quê recorrer-se à prudência? Institucionalize-se este justo em si, e que todos os que houverem que julgar sigam a institucionalização pré-fixada.

Esta clássica objeção comporta, em suas premissas, alguma dose de verdade, como ver-se-á, ainda que sucintamente, logo a seguir. De fato, quando procuramos que se promova a justiça, o que pretendemos é, acima de tudo, que o direito (“ipsa res justa”) seja reconhecido e declarado por quem tenha competência para tanto. E sabemos: diversas vezes, este direito é declarado não em razão das boas disposições morais de quem decide, mas em razão do interesse ou, o que sói ocorrer com maior frequência, em razão do temor (decidirei e agirei corretamente para não ser punido).

Apesar disso, convém que não se perca de vista que, embora o dikaion (justo) seja objetivo, e que tenha um valor que não depende das intenções subjetivas de quem o realiza, aquele que o descobre, declara ou realiza jamais poderá habitualmente fazê-lo sem as intenções retas, que condicionam o bom exercício da prudência. A institucionalização (sistemas normativos) pode apontar, a esse respeito, para uma solução, mas não tem o condão de dispensar o julgador do esforço de almejar a consecução da justiça, a descoberta do dikaion no concreto, e de forma habitual.

Parte das confusões que se criaram a respeito deve-se, não pode haver dúvida, ao diferente modo de relacionamento entre a justiça e a prudência, frente ao que há entre esta última, de um lado, e as demais virtudes morais (basicamente, a fortaleza e a temperança), de outro. A diferença está em que, mesmo de fora, pode-se discernir o que é objetivamente justo ou injusto, ao passo que não tem sentido investigar o que é objetivamente corajoso ou covarde, comedido ou desregrado.

O cumprimento da justiça realiza-se principalmente num ato exterior. No domínio do justo e do injusto, o que importa é ação externa do homem. "Pelo contrário, no domínio da fortaleza e da temperança, é preciso atender primeiro ao estado íntimo do homem e só em segundo lugar à sua projeção exterior. Só através daquilo que um homem realiza de visível não posso eu dizer se ele é corajoso, covarde, comedido, desregrado; necessita de o conhecer já, teria de saber como é que ele próprio se sente. A justiça dum ato, porém, pode mesmo uma terceira pessoa verificá-la de fora. Quanto vinho me é permitido beber sem lesar a virtude da temperança - isso é que um estranho dificilmente poderá determinar. Mas é muito fácil a qualquer um determinar objetivamente quanto devo pagar ao hospedeiro" (Pieper, “Virtudes Fundamentais”, págs. 90/91).

Esta propriedade da justiça tem a mais íntima conexão com o fato de ela ser essencialmente uma relação com o outro. Ora, só mediante um ato exterior é que o outro fica a possuir aquilo que é seu. "E esta é também a razão por que, no domínio da justiça, o bem e o mal são julgados somente em função do próprio ato, sem importar a maneira como ele se relaciona com o estado íntimo do sujeito: o bem e o mal na verdade, não dependem da concordância do ato com o seu autor, mas da concordância do ato com o outro" (id., ibidem).

Por onde se pode explicar que, não obstante o caráter essencialmente mutável e contingente do objeto da prudência, quando o agir prudencial volta-se para a realização de atos de justiça, tem-se que os deveres a eles inerentes mostram-se os mais independentes das mudanças de situação, tornando a efetivação da justiça a mais suscetível, aproximadamente, de ser determinada de uma vez para sempre. Em suma: a justiça, de todas as virtudes morais, é a que mais convém com a arte, é a parte da dimensão ou domínio da prudência que mais se aproxima da arte.

Por esta razão, não faz sentido algum criticar-se a fundamentação prudencial do direito com base no argumento de que se estaria dando entrada ao absolutismo da decisão, a um anarquismo derivado de um certo situacionismo ético e jurídico. Sem dúvida, o grande erro do situacionismo consiste em que ele nega a fundamental abertura da prudência ao mundo das normas universais, e pensar que entre um e outro não há continuidade alguma, como se essa continuidade significasse necessariamente uma aplicação (no sentido gadameriano), mecânica e dedutiva das normas gerais aos casos singulares. Como observa Martínez Doral, outro estudioso do tema, "a doutrina da prudência faz-nos ver, pelo contrário, que se entre esses dois mundos não há efetivamente uma continuidade lógica e a passagem de uma para a outra supðe necessariamente o salto da prudência ( e portanto, a intervenção de uma pessoa), há, no entanto, entre ambos uma continuidade real, que permite dar à decisão subjetiva da prudência um fundamento objetivo...A prudência acaba na resolução concreta para uma situação particular, mas esta resolução se toma, não somente em função da situação, mas em função de regras e princípios universais" (“La Estructura del Conocimiento Jurídico”, Pamplona, 1963, pág. 111).

A prudência de modo algum significa arbítrio. Não se pode, a esta altura, deixar-se de fazer uma menção, ainda que muito breve, aos seus requisitos (chamados pela tradição partes integrantes). A prudência é um conhecimento que por sua índole especial requer informação do passado e visão do presente: Em suma, requer memória e inteligência (no sentido específico, sinônimo aproximadamente de intuição). Este conhecimento é adquirido das duas únicas formas como nos é  acessível o conjunto das coisas: ou por tradição ou por invenção. Daí decorrem dois outros requisitos para a prudência: a docilidade e a solércia ou agilidade mental para pesquisa própria. Não basta porém o conhecimento e a sua requisição. Urge também usar habilmente o conhecimento adquirido: donde a necessidade de contarmos com um razão industriosa. Estes cinco requisitos preenchem as exigências da prudência em sua dimensão cognoscitiva. Mas como a dimensão essencial da prudência é preceptiva (dos três atos próprios desta virtude, a saber: deliberação, juízo e decisão, é o último que performa o agir prudencial), a razão requer outras três coisas: ordenar as ações ao fim, atender às circunstâncias e evitar os obstáculos. A elas correspondem os três últimos requisitos da prudência: providência, circunspecção e cautela.

Se algum desses requisitos falha ou revela-se insuficiente, diminuem-se as chances de que uma decisão a ser tomada possa ser qualificada como prudente. Nesse contexto, as normas e os precedentes desempenham um papel insubstituível para o homem prudente, sobretudo quando as suas resoluções dizem respeito à distribuição da justiça: a) permitem que as decisões sejam tomadas com cautela e providência, levado em consideração o conjunto de consequências já verificadas com base nesta ou naquela interpretação da norma ou precedente; b) indicam uma orientação fundamental de permanência, base da estabilidade das relações jurídicas, que, atendidas outras circunstâncias, é um fator que sempre deve ser tomado em conta; c) indicam uma vontade política que também precisa ser sopesada, vontade essa proveniente de um órgão ou setor do Estado (Legislativo, tribunais superiores) relativamente ao qual pode-se presumir encontrar-se dotado de melhores condições para avaliar o alcance que suas formulações ou interpretações possam ter com vistas a garantir o bem comum; d) educam o jurisprudente quanto a vários domínios das relações sociais estruturados em instituições jurídicas e o orientam a buscar soluções com maior facilidade pelo acréscimo de informações a respeito da questão a que visa elucidar (é aqui que o sentido de tradição, em toda a sua força, faz-se perceber mais intensamente, e com maior amplitude demanda ao jurisprudente os requisitos da docilidade e da memória).

É deste modo que, para a efetivação do justo, especial relevo apresenta a casuística, aquilo que, em virtude do empobrecimento do seu significado, chamamos habitualmente de jurisprudência.

A casuística, ensina ainda Martínez Doral, "é uma doutrina, um conjunto inteligível de enunciados válidos em geral, ainda que se refiram a casos particulares...O juízo da casuística ainda é especulativo, permanece por necessidade no plano do inconcreto e não tolera de nenhum modo ser confundido com o juízo imediatamente prático da prudência" (ibidem, pág. 97). Aqui é onde se mostra a fecundidade deste procedimento mental no conhecimento jurídico. Se este em última instância dirige-se à realidade efetiva que se visa regular, a maior proximidade da casuística a essa realidade efetiva - a meio caminho entre as conclusões teóricas da ciência e a decisão imediatamente ativa da prudência - pode facilitar o trânsito entre ambos os domínios e preparar de um modo mais seguro a determinação prudencial.

A prudência, porém, não devemos esquecer jamais, também no jurídico é a única regra imediata da ação concreta. A casuística, ainda que de modo muito mais intenso que as leis, não pode senão fornecer-lhe subsídios. Daí que o jurista mais familiarizado com os métodos do casuísmo possa restar desconcertado diante de uma situação da vida. "Daí também os catastróficos resultados que em algumas ocasiões podem ter lugar, devidos a um apelo indiscriminado à técnica, quando o de que se trata é a criação ou aplicação do direito. Com efeito, a aproximação dessas funções ao procedimento da técnica e o seu afastamento da esfera da prudência significam uma renúncia sistemática em captar a novidade da situação que se deve regular e o recurso apressado às fórmulas e receitas que tiveram êxito em situações análogas. Se levarmos em conta aquela particularidade da justiça pela qual ela é independente em máximo grau da mudança das situações e suscetível de ser determinada de uma vez para sempre, teremos de reconhecer que aquele procedimento pode levar consigo, em numerosas ocasiões, a realização da justiça. Mas se recordarmos que só à prudência, que nada mais além dela, corresponde o ofício de emitir uma decisão reta sobre a matéria concreta, que nos diga como devemos agir agora, compreenderemos até que ponto em outras ocasiões, também numerosas, a pura técnica criadora ou aplicadora do direito pode chegar efetivamente a resultados catastróficos" (ibidem, págs. 97/98)..

O que vale, sempre será, em última análise, o valor ético - com toda a força da palavra - daquele que está chamado a proferir as decisões justas, a enunciar o direito, jus dicere: o juris-prudente.

O caminho seguro para a humanização do direito não será por conseguinte, o do simples incremento de acesso ao conhecimento possibilitado pela informática, o da seleção dos mais inteligentes ou mais eruditos para as funções jurisdicionais ou o da simplificação das leis e normas em geral. Isto e muito mais que se poderia sugerir não representaria senão meros paliativos se desacompanhados da prudência dos homens prudentes.

Resgatar plenamente o significado primeiro do clássico vocábulo jurisprudência, tornando-o vivo como nos melhores tempos do velho e tão atual direiro romano: parece ser esta, parte importante da tarefa que compete aos que se empenham, como juristas, a contribuir na luta contra aquele primado incondicional da poiesis e da tekné, da produção e da técnica, e que tanto ameaça reduzir a realidade a simples material de trabalho, essência definitiva de um materialismo desumanizador.