Animal racional, o homem é formado de matéria e espírito. Neste interagem a inteligência, a vontade, a memória e a imaginação que operam por meio do corpo. O intelecto é apto para encontrar a verdade e a vontade é capaz de recepcionar o bem. Exsurge a magnífica possibilidade de opção que se traduz na liberdade e caracteriza a pessoa humana. "A liberdade humana há de pois constituir antes um ser de espécie positiva: a estrutura íntima de tudo quanto acontece por meio do homem e que aponta para a sua essência. Um ente é livre, não na medida em que é independente de outros entes ou de leis, mas na medida em que é dependente de si próprio, em que se possui a si mesmo, e nesta relação consigo mesmo encontra o fundamento bastante do seu ser e do seu comportamento"⁽¹⁾.

     No Interior do homem, a vontade movimenta a inteligência para conhecer o bem e se delineia a própria vida individual com a definição daquilo que o ser humano quer e aquilo que não quer. Fica traçada a irrepetibilidade de cada vida. Planos e desejos, gostos e desgostos, satisfações e carências, segurança e medo, idéias e emoções permanecem no interior do homem. Retiram-no do gênero e o fazem espécie. Deixou-se o abstrato e se está diante da concreção. Um ser em si que outrem não é capaz de desvendar. É condição de existência recolher-se na sua interioridade e viver sem intromissão de terceiros. O conceito moderno de privacidade consiste no "direito de uma pessoa a ser deixada em paz para viver sua própria vida com o mínimo de ingerências exteriores" (Congresso de Estocolmo – 1967).

     Racional, o homem é também social. Realiza-se na comunidade. Naturais necessidades levam-no a exteriorizar o que está em sua intimidade. A comunicação é vital. Umas vezes simplesmente para expressar e outras vezes para se realizar. Aquelas como mecanismos de descompressão ("jogar conversa fora") e estas diante da impotência para, isoladamente, alcançar os seus fins (terceira dimensão revolucionária: liberdade, igualdade e fraternidade). Confia o seu interior por mero exercício de sociabilidade e descobre a sua intimidade para receber ajuda qualificada, conseguir trabalho que o dignifique. Abre-se ao amigo e se revela ao profissional capaz de o curar, amparar, ilustrar, assegurar. Precisa do médico, do advogado, do empregador... Precisa ser ele mesmo, espontaneamente, livre⁽²⁾.

     "Ainda que a legislação de um país não protegesse a vida privada existiria em todos os homens um dever moral de o fazer, já que se trata de âmbitos que se referem à dignidade da pessoa como tal, aos seus direitos fundamentais, naturais. Com efeito, se a pessoa só fosse pessoa pelo reconhecimento da sociedade não haveria nenhuma razão para que se respeitasse a sua intimidade e vida privada. No entanto, a verdade é precisamente o contrário: a sociedade é para a pessoa, não a pessoa para a sociedade. Como já se viu noutros temas, as pessoas têm deveres muito concretos para com a sociedade, mas entre estes deveres não está incluído a sua anulação, a desaparição da sua personalidade"⁽³⁾.

     Os organismos internacionais também asseguram a privacidade. Proclama a Declaração Universal dos Direitos do Homem que "ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques" (art. XII). Enuncia o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que "ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais a sua honra e reputação" e "toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas" (art. 17).

     Sob o título de proteção da honra e da dignidade, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe que "ninguém poder ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação" (art. 11, n. 2).

     O Estado, os organismos privados e cada um de nós, individual e concretamente considerados, estamos convocados à educação para a cidadania, para a convivência das pessoas, para a construção de situação propícia ao desenvolvimento de cada um segundo as suas potencialidades. Como nos realizamos em sociedade, precisamos promover o bem comum que compreende o respeito pela pessoa, o provimento das suas necessidades básicas e a fixação de uma ordem justa e permanente.

     Uma sociedade que se baseie no consumismo desenfreado, na concentração perniciosa das rendas, no amoralismo dos meios de comunicação de massa, no desinteresse pelo destino dos mais fracos, pautando-se pelo radicalismo do movimento de lei e ordem que cria um número cada vez maior de figuras criminosas e comina penas cada vez mais graves, não pode – ainda que a pretexto de proteger a propriedade – instalar um sistema de vigilância totalitário que prive o ser humano de sua natural inclinação à sociabilidade.

     É lógico que não se pode viver com um trânsito caótico e inseguro e que os avanços tecnológicos devem ser empregados para punir os infratores, mas não é razoável que se fotografe o motorista (basta a placa do veículo), deve ser disciplinado o destino da fotografia, o responsável por sua custódia, a questão de sua divulgação, a sua destruição oportuna, as conseqüências da publicidade indevida e tantos outros pontos. O que não se aceita é um método de instrução de motoristas que não os ensina a dirigir cabalmente, um processo de habilitação superficial, a eventual corrupção de fiscais de trânsito e, diante de tanta imprevisão, que o cidadão cumpridor dos seus deveres acabe fotografado no interior de seu carro e, pior, tenha a fotografia divulgada.

     Pior ainda se o cidadão retratado for uma autoridade pública e não houver notícia de que tenha sido multado por eventual violação de regra de trânsito. Seriam normas que, como teias de aranha, prenderiam os débeis, mas seriam destruídas pelos fortes e poderosos. Teríamos um sistema em que os idosos, as senhoras e os pacatos seriam constrangidos por truculentos "seguranças particulares" à porta de bancos e os grandes crimes financeiros continuariam a ser perpetrados pelos "colarinhos brancos" que entram no mesmo edifício pelo heliporto. A segurança com justiça deve ser igual para todos.

     Não é possível um guarda para cada cidadão. Um cidadão, em princípio, não precisa de guarda porque bem formado. A democracia implica educação para o respeito aos direitos dos demais. O homem não é nem o inocente de Rousseau e nem o perverso de Hobbes, mas um ser com qualidades positivas e negativas e que pode lesar bens jurídicos alheios e, portanto, ser submetido ao devido processo legal e punido com justiça para que aprenda a viver em comunidade, se recupere e para que os demais evitem violar as normas. É evidente a vantagem de se prevenir a ocorrência de infrações. Contudo, a forma de prevenir violações é importante.

     Devemos promover segurança sem violar os direitos humanos. Portanto, a vigilância eletrônica deve ser objeto de legislação específica que preveja as hipóteses de aplicação, a forma de sua utilização, a preservação das imagens gravadas, a disciplina de seu uso, guarda e destruição. O problema não é do uso da tecnologia ou da presença física de um funcionário encarregado de segurança, mas a falta de norma que, criando um sistema equilibrado, enseje a vigilância com certa cautelaridade, exigindo ao menos a probabilidade de lesão a bem jurídico para a sua atuação, em vez de total e indiscriminada incidência.

     Ninguém questionaria que se acionasse o sistema de filmagem das cenas de um assalto a partir do momento em que se percebesse a ocorrência ilícita, o que não é aceitável é que todos os cidadãos sejam submetidos à gravação indiscriminada em situações de absoluta tranqüilidade. Por outro lado, as gravações de crimes deveriam ser imediatamente entregues para as autoridades públicas definidas em lei, pois não é razoável que se veicule em redes de televisão as cenas que identificam inocentes, prováveis testemunhas que podem ser alvos dos integrantes do crime organizado. Não se sabe se houve cortes nas filmagens e sequer o seu destino. Portanto, deve ser regulada por lei a atividade preventiva de colheita de provas de infrações, fixando-se um mínimo de razoabilidade para início das filmagens.

     Enquanto não há sequer ameaça de lesão a bem jurídico não deve ser permitida a filmagem. Em princípio, as cidades devem ter um mínimo de segurança para que sejam utilizadas por aqueles que pagam impostos. Uma cidade insegura não atrai investimentos, turismo e não oferece um nível adequado de vida aos seus integrantes. Se o grau de violência é tão intenso que exigiria a instalação permanente de sistema de vigilância eletrônica é porque as autoridades encarregadas da segurança falharam. Estas autoridades estão convocadas a melhorar a distribuição de renda, a escola pública e privada, a saúde pública, o sistema carcerário. Punir os culpados com justiça e não subtrair a privacidade dos cidadãos.

     Em princípio a Constituição Federal protege a privacidade das pessoas. É viável a interceptação telefônica, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei, para fins de investigação criminal ou instrução processual. Sobreveio a Lei 9.296/96 que impede a gravação telefônica quando não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a prova puder ser feita por outros meios disponíveis ou o fato investigado constituir infração punida, no máximo, com pena de detenção. Como diz Nelson Nery Jr. a "solução da lei, quanto à necessidade da interceptação telefônica nada mais é do que, na prática, a adoção do princípio da proporcionalidade, já que a ofensa ao direito constitucional de inviolabilidade da comunicação telefônica não se justifica, ou seja, é maior do que o benefício que eventualmente se pretenda obter com tal ofensa"⁽⁵⁾. Exige-se, mais, a descrição clara da situação investigada e a indicação dos investigados. O pedido deverá demonstrar que a interceptação é necessária à apuração de infração penal e os meios a serem empregados. A decisão judicial deverá ser fundamentada, indicando a forma de interceptação e a sua duração que não poderá exceder 15 dias, em regra. A gravação será transcrita e encaminhada ao juiz acompanhada de relatório. Prevê a inutilização da gravação que não interessar à prova.

     É crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou de telemática, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. A pena é 2 a 4 anos de reclusão. Enfatiza-se a preservação da privacidade: "assim, o terceiro, cuja conversa foi interceptada em face de ter mantido comunicação com o investigado, deve ter sua intimidade respeitada. Pode participar do incidente de inutilização da prova. Para proteger a sua privacidade, deve-se assegurar sigilo da conversa durante o processo, até o seu encerramento e, por isso mesmo, pune-se a revelação do segredo de justiça"⁽⁶⁾. Os demais casos são protegidos pelo direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação, em regra.

     "No campo das proibições da prova, a tônica é dada pela natureza processual ou substancial da vedação: a proibição tem natureza exclusivamente processual quando for colocada em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo; tem, pelo contrário natureza substancial quando, embora servindo imediatamente também a interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo"⁽⁷⁾. De ambas as situações exsurge a ilegalidade (ilegitimidade na primeira e ilicitude na segunda). A ilegitimidade é sancionada com nulidade. A ilicitude com a inadmissibilidade da prova. A violação da privacidade, em princípio, gera a inadmissibilidade da prova. Não deve ser incluída no processo. Se o for deve ser excluída. A ilicitude da prova obtida com violação de privacidade estende-se às provas derivadas. Aplica-se a teoria da árvore envenenada que, assim, produz frutos imprestáveis.

     O direito norte-americano vem alargando o campo de inadmissibilidade de provas ilícitas. Desde 1914, no caso Weeks, a Suprema Corte considerou "um prejudicial erro a admissão, por uma corte federal, de documentos apreendidos na casa do acusado sem o respectivo mandado, com violação da IV Emenda; a partir daí, fixou-se nas cortes federais, a regra de exclusão segundo a qual são inadmissíveis as provas obtidas com violação das garantias constitucionais; e essa regra passou a vigorar também, posteriormente, na maioria dos estados americanos"⁽⁸⁾. Veja-se que Frank Costello, conhecido big shot norte-americano, ao ser inquirido, em New York, pela Comissão Parlamentar de Inquérito incumbida de investigar a ação corruptora do banditismo organizado, opôs-se, com êxito, a ser televisionado com base no direito à imagem, pois não queria ver amplificada a sua posição de mero acusado que poderia ser absolvido.

     O caso Nixon, segundo lembra Clóvis Almir Vital de Uzeda, é um exemplo de proteção á privacidade, de um governo de leis e não de reis, pois tudo começou com a invasão do escritório do Partido Democrático por alguns cubanos que foram presos, seguindo-se proposta de acordo em que receberiam a suspensão do processo que tratava do caso como simples invasão, mas o juiz percebeu que não era razoável a barganha, já que cubanos recém-chegados não se prestariam à uma simples invasão sem outros interesses, vislumbrando crime de maior gravidade e participação de outras pessoas. Percebera um delito com conotação política e as investigações tiveram continuidade, obtendo-se algumas confissões e delações de forma que se chegou à conclusão de que havia um crime grave e existiam indícios de co-autoria do Presidente. Com base nisso – cautelaridade – foi ordenada a apreensão de fitas que o Presidente tinha em seu poder e continham algumas conversas com terceiros sobre o caso. Nixon alegou privilégio presidencial para não entregar as fitas, mas a Suprema Corte, por unanimidade ordenou a entrega das fitas. O conteúdo foi avaliado como prova de co-responsabilidade presidencial e a conseqüência foi a renúncia. Portanto, tudo começou porque se preservou a inviolabilidade do escritório político e houve mera apreensão de fitas que estavam no governo. Tudo dependendo de autorização judicial e depois de prova do crime e de indícios da autoria.

     Recentemente a justiça norte-americana reconheceu o direito à privacidade da esposa cujo marido instalou sistema de monitoramento visual de sua residência que controlava do seu escritório.

     A nossa Constituição Federal, como vimos, protege integralmente a privacidade. Muito antes da atual Constituição, em 1922, a Miss Brasil da época obteve interdito proibitório contra cinegrafista que a filmou em ângulos inconvenientes à sua reputação e não se divulgou a filmagem. Pode-se obter medida cautelar impediente de divulgação indevida da própria imagem. Como escreveu Walter Moraes – um dos maiores estudiosos do direito à personalidade – trata-se de bem jurídico autônomo. A regra de aquisição da imagem é a regra de conteúdo negativo porque a própria imagem é para o sujeito um bem inato, como inato é o direito a ela. A pessoa surge no mundo do direito já revestida de uma figura que lhe compõe naturalmente a personalidade. Com a idéia de personalidade é necessariamente anterior à aquisição (que pressupõe aquela), o direito à imagem não se adquire, surge com a personalidade. No curso da vida, o sujeito tampouco pode adquirir outra imagem, mas apenas transformá-la. O ato de fotografar alguém depende do consentimento deste enquanto implique reprodução que é presumida. Não é verdade que podendo ver possa fotografar, pois este ato fixa a imagem e induz a reprodução. Ver é natural; fotografar, não. O Código Civil assegurava à pessoa representada a oposição à reprodução de seu retrato (art. 666, inc. X). A lei de direitos autorais também exige autorização do retratado para eventual reprodução⁽⁹⁾.

     Nas hipóteses de seleção de pessoal ou abertura de crédito é comum a solicitação de dados para compor cadastros. É aceitável a exigência desde que haja autorização do investigado, necessidade, correlação entre a investigação e o objetivo visado, limitação, preservação e possibilidade de contestar eventuais dados incorretos. Trata-se, ainda uma vez, da aplicação da regra da proporcionalidade, isto é, não se pode violar a privacidade que, em princípio, é intangível, salvo a imperiosa necessidade de consecução de um bem igual ou superior à própria privacidade. Ninguém deve ser compelido a negociar com um desconhecido, mas não é necessário que se conheça a intimidade de outrem para concessão de mero crédito de valor pouco expressivo. Como a fidelidade é essencial a todo relacionamento humano – necessidade da confiança para a normalidade das tratativas – é razoável que se conheça o passado de um candidato a um posto, mas não se pode admitir a devassa indiscriminada de sua vida e, muito menos, a divulgação indevida de dados obtidos. Penso que todos devamos defender a privacidade, justamente quando não estamos envolvidos no processo de sua eventual violação. Não é de esperar que lute pela preservação da privacidade o desempregado ávido por encontrar trabalho. Não é bom que nos acostumemos à violação da privacidade, sob pena de perdermos a nossa pessoalidade. Dizer o que pensamos, acreditar na volatilidade da palavra, preservar a liberdade individual é essencial à humanidade.

     Penso que é razoável a informação ao interessado acerca da negativa avaliação de seus dados, até porque os seres humanos tem esta maravilhosa possibilidade de se aperfeiçoar e, conhecendo eventual erro, mudar para melhor. O aperfeiçoamento interessa a todos. Pode ser evitado um erro de captação de dados. Superada uma informação parcial. Deve ser instituída a possibilidade de revisão das decisões, justamente porque somos falíveis. Conta-se que um importante membro da justiça foi injustamente preterido em suas promoções em face de errada anotação em sua ficha funcional.

     Todos têm direito a receber dos órgãos públicos as informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo legal, sob pena de responsabilidade, salvo caso de sigilo que implique a segurança social (Art. XXXIII, da Constituição Federal). É assegurado o remédio do habeas data para cognição de informações relativas à pessoa do interessado, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. É possível a retificação de dados, via habeas data, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. O consumidor pode ter acesso às informações existentes em cadastros arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Estes cadastros devem ser claros e as suas informações negativas não podem compreender período superior a 5 anos. O interessado pode exigir a correção de dados inexatos (art. 43, do Código de Defesa do Consumidor).

     No final do século passado, um parlamentar inglês recomendava o encerramento das atividades do Departamento de Patentes e Invenções britânico, proclamando que tudo o que poderia ser descoberto já estava desvendado. Caso tivesse vivido alguns anos mais, ficaria assombrado. Todavia, se chegasse ao final deste milênio, constataria que a revolução tecnológica pode anular direitos e garantias individuais conquistados ao longo do tempo por revoluções que envolveram os ideais e as lutas de muitos. Impressiona perceber que a técnica destinada a assegurar o "maior tempo disponível para que os homens possam efetivamente participar do mundo da cultura"⁽¹⁰⁾, institua uma cultura sem o homem, sem os seus ideais e sem os seus direitos fundamentais. Interessa o lucro, o emprego de novas tecnologias no tempo mais rápido possível para que não sejam superadas; deixa-se o individual e se passa ao coletivo no qual importa a empresa, a instituição, em vez da pessoa. Poderemos perder a privacidade, o próprio eu, deixaremos de ser pessoas para ser membros abstratos de grupos. A história da luta pela liberdade é a história da própria civilização. A liberdade é essencial ao homem, a tecnologia é para o homem, o homem deve lutar sempre para se manter livre.

     As pessoas aceitam a invasão da privacidade porque estão desprotegidas pelo Estado. Por medo, insegurança e falta de confiança, passivamente, aceitam as violações à sua imagem e interioridade imaginando que ficarão mais resguardadas. Fugimos das praças, muramos as casas, gradeamos as janelas, eletrificamos as cercas, blindamos os carros, fixamos olhos virtuais, perdemos a privacidade e continuamos presa fácil da violência. Olvidamos as causas interiores. Estamos vivendo uma crise de valores. Uma crise não é o fim, mas o momento de retificar. Boa parte dos problemas sociais, inclusive a criminalidade, advém da perda do valor da Família como instituição natural de formação dos homens. Os casamentos são descartáveis, os filhos entregues à babá eletrônica, os velhos mandados aos asilos; foi criado um verdadeiro caos e, depois, tentamos resolver tudo a partir de soluções externas e colocamos um olho para mostrar nossos eventuais desvios quando deveríamos usar a tecnologia para aumentar nossa possibilidade de fazer coisas boas, talvez pequenas coisas no dia a dia, mas essenciais à natureza humana que é social.

     A segurança da preservação de dados é praticamente nenhuma. O caixa do banco que manipula os seus cheques pode saber onde você comeu, quem é o seu médico, que contratou um advogado criminalista... É preciso manter a privacidade. Colher menos dados. Preservá-los. Por que devo fornecer meu telefone se uso um cartão de crédito? Por que devo fornecer meus dados quando emito um cheque para pagar uma conta qualquer?

     Muitas das atividades de investigação particular são ilegais. A Constituição Federal não as permite. Uma importante revista acaba de registrar que altos executivos pagam experts na violação da privacidade para conhecer a vida de seus subordinados. Lucros compensam a violação da liberdade individual? A resposta a esta indagação dá o rumo da sociedade que desejamos⁽¹¹⁾.